建设工程分包合同法律分析（建设工程分包合同法律分析报告）

涉某电力配套工程项目建设工程分包合同纠纷三案的法律分析报告

一、案件基本情况

因四川AN建设工程有限公司（下称AN公司）、四川FU公司建筑工程有限公司（下称FU公司公司）分别未支付Z某、ZH某工程款，Z某、ZH某作为原告分别以AN公司、FU公司公司、中国H集团公司（下称H公司）、中国D集团公司（下称D公司）为被告，向项目工程所在地MU市人民法院提起诉讼，诉讼标的额分别为13785元及利息、40844元及利息、8877.4元及利息。MU市人民法院以“建设工程分包合同纠纷”立案受理。两原告的诉讼请求为：（1）判令AN公司、FU公司公司承担工程款支付责任；（2）H公司承担连带支付责任；（3）D公司在欠付建设工程价款范围内对两原告承担责任。

二、对案件的法律分析

（一）本案的法律关系以及AN公司、FU公司公司是否应当承担责任的问题

MU市法院根据原告的诉讼请求和对事实的陈述，案由被确定为建设工程分包合同纠纷，法院只能围绕原告的诉讼请求以及所依据的请求权基础进行审理。AN公司、FU公司公司与两原告之间签订了劳务分包合同，依据合同相对性原则，AN公司、FU公司公司应当直接承担支付工程款的义务，即使是违法分包合同无效，只要工程质量验收合格，也应当依据《民法典》第七百九十三条之规定，参照合同关于工程款的约定折价补偿两原告。从两原告在诉状中陈述的事实看，AN公司、FU公司公司从H公司获得的已经是劳务分包，AN公司、FU公司公司再将其分包给没有劳务分包资质的自然人，依据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，违反了不得层层分包和分包给没有资质的个人的行为，应当认定AN公司、FU公司公司与两原告之间的分包合同无效。

（二）关于H公司是否应当承担连带责任的问题

从诉状陈述的事实看，H公司将施工业务分包给AN公司和FU公司公司，究竟是转包行为抑或是违法分包行为，还是合法的劳务分包行为，在没有经过庭审查明之前，无法作出准确判断。两原告要求H公司对AN公司、FU公司公司的债务承担连带责任，根据法律规定，要求承担连带责任，必须要有法律依据或者双方的合同约定，就本案而言，即使H公司与AN公司、FU公司公司之间是转包或者违法分包行为，因无法律依据和合同约定，因此，必须严守合同相对性原则，H公司不应当承担连带责任。

（三）关于D公司是否应当在欠付建设工程价款范围内对两原告承担责任的问题

两原告在诉状中诉讼请求的表述为“D公司在应付工程款537895元、470844.31元、1348877.4元范围内对原告承担责任；”其请求权基础是依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》第四十三条的规定（以下称“第43条”），两原告在上述诉讼请求中的表述存在明显错误，第43条所指的“欠付工程款…范围”是指建设单位（D公司）欠付总承包人（H公司）的工程款数额范围，而非AN公司、FU公司公司欠付两原告的工程款数额范围。本案是否适用第43条第二款的规定，突破合同相对性，由D公司在欠付建设工程价款范围内对两原告承担责任？必须正确理解第43条第二款的适用条件，该条款规定的发包人是指的建设单位（D公司），而不是层层分包中的中间发包人，所指的“转包人或者违法分包人”是指与建设单位签订建设工程承包合同的总承包人（本案为H公司），“实际施工人”是指与总承包人（H公司）签订转包或者违法分包合同的转包承包人或者违法分包承包人，如果总承包人的劳务分包行为或者专业分包行为是合法分包，就不存在“实际施工人”这一概念，“实际施工人”这一概念是最高法司法解释所创设，并不是法律概念，建立在转包或者违法分包这一事实的前提下。本案中，H公司与AN公司、与FU公司公司之间是转包或者违法分包，抑或是合法分包，有待庭审查明，但无论审理查明为哪种情形，第43条均不适用于层层转包、层层违法分包和挂靠的情形，已被多次最高法院会议纪要和2021年最高法院法官专业委员会20次会议纪要所反复确认，本案两原告不是H公司的转包或者违法分包关系中的承包人，不具备“实际施工人”的诉讼主体地位，是确定无疑的。因此，直接要求D公司在欠付工程款范围承担责任无法律和事实依据。

三、本案在应诉中应当注意的问题

根据上述法律分析，既然本案中，两原告错误地理解第43条，并错误地将D公司列为被告，在法律关系、合同关系、法律依据十分清晰的情形下，法院不会将D公司是否还拖欠H公司工程款以及拖欠多少工程款作为审理查明的内容，因此，可以不提交证据，直接书面或者口头答辩即可，即使提供证据，也不要提供工程施工的过程资料，与本案无关，以免发生节外生枝的情况，牵扯出与本案无关的事情。

四、与本案有关的其他几个法律问题

假设本案两原告处在AN公司或者FU公司公司的位置和地位，而非层层分包的实际施工人，是由H公司违法分包给两原告，成为实际施工人。如此以来，本案就可以适用第43条，由H公司承担折价补偿责任，D公司在欠付H公司工程价款范围内承担责任，但以下几个法律问题值得探讨：

（一）D公司作为建设单位，在欠付工程价款范围内承担责任的法律性质到底是什么责任？共同责任？连带责任？补充责任？从第43条的表述看，是模糊了承担责任的法律性质的，但我们认为，认定为替代责任比较符合法理，且《民法典》中有近似的法律依据，《民法典》第524条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”第43条所规范的情形唯一不同的是，发包人（第三人）代为履行债务的前提是发包人实际欠付违法分包人（债务人）的工程价款，因此，不存在代为履行后的追偿问题。但连带责任或共同责任是自身责任，责任人之间不必然发生相互追偿的问题，除非有约定。

（二）发包人（建设单位）是否承担实际施工人（两原告）主张的违约金、赔偿金、工程款利息的责任？最高法权威专家的解读为，不应当承担违约金和赔偿金和利息。理由是，制定第43条主要是解决建筑工人（农民工）工资问题，只支持工程价款本身足以弥补农民工工资。但我们认为除了上述理由外，主张违约金、赔偿金、利息等的前提是分包合同有效，第43条规范的是转包、违法分包合同导致合同无效的情形，合同无效，相关违约金的约定也无效，只能在工程验收合格的情形下折价补偿实际施工人。

（三）AN公司、FU公司公司的诉讼地位问题

AN公司和FU公司公司依据第43条第一款将AN公司、FU公司公司列为被告，直接要求其承担支付责任，又依据第43条第二款列D公司为被告。但第43条第二款应当列转包或者违法分包人（AN公司、FU公司公司）为“第三人”，虽然在案件的实质处理上不会有本质区别。但是，我们认为正确理解第43条，两原告要么依据第一款起诉AN公司、FU公司公司，要么依据第二款起诉D公司，将AN公司、FU公司公司列为第三人，因几个被告（发包人与转包或违法分包人）之间并不构成连带责任或者共同责任关系，而是替代责任，因此，法院不可能判决几个被告同时承担责任，否则存在两原告重复受偿的问题。

（四）依据第43条，发包人（建设单位）在满足什么实质要件的情形下，才会在欠付总承包人工程价款的范围内对实际施工人承担责任？

深入解读第43条后，我们认为，第一款、与第二款构成两个独立的请求权基础，是否应当理解为，以第一款作为请求权基础，就不能依据第二款主张权利？进一步分析，那么依据第二款主张权利，需要满足什么实质要件？依据最高法权威专家的解读，应当在转包或者违法分包人（总承包人）下落不明、明显资不抵债或者出现破产等情形下，才能向发包人主张权利，且举证责任由实际施工人承担，如果举证不能，由实际施工人自行承担不利的法律后果。另外，实质要件是否包括转包或者违法分包人怠于向发包人主张权利的情形？我们认为这种情形，可以适用第44条，直接向发包人行使代位权。

（五）发包人是否可以向实际施工人行使对总承包人的违约责任抗辩权，拒绝支付欠付的剩余工程价款、返还质保金？

根据第43条的表述：“欠付工程价款”而不是“应付工程款”，而且国务院《保障农民工工资支付条例》（下称支付条例）第三十五条规定：“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”从文意解释以及上述支付条例的规定看，似乎不考虑欠付的原因和理由，发包人不能行使违约责任抗辩权。但是，我们认为，支付条例只是针对“人工费用”的规定，而实际施工人主张的是折价补偿款，属于工程款性质，里面含有实际施工人的利润、材料、机械器具等，这些不属于突破合同相对性，需要特殊保护的范围。因此，应当允许发包人向实际施工人行使对转包或者违法分包人的违约责任抗辩权。至于质保金，由于合同约定了特殊的用途，且有质保期限，自不应当作为欠付工程价款的范围。

五、两原告实现债权的最佳路径分析

我们认为，两原告之所以将H公司、D公司列为被告，要求其承担责任，主要担心遗漏了被告，不利于债权的实现，担心AN公司、FU公司公司的偿债能力。但由于错误的理解了第43条的适用条件，难以达到其预期的法律效果和目的。作为两原告最佳的诉讼策略是应当将AN公司和FU公司公司的股东列为共同被告，据查询国家企业信用信息系统，AN公司、FU公司公司均是认缴注册资本，而非实缴注册资本，在AN公司、FU公司公司无清偿能力的情况下，应当认定股东资本金缴纳的加速到期，由各股东在承诺缴纳的注册资金范围内对实际施工人承担连带清偿责任。特别是AN公司、FU公司公司在出现破产、明显资不抵债、吊销营业执照等情形下，更应认定缴纳注册资金加速到期。如果AN公司、FU公司公司在正常经营的情形下，依据最高法院民商事审判会议纪要（九）的指导意见，不能在诉讼阶段列为被告，但执行阶段，法院可以根据情况，追加股东为被执行人。

六、对本案裁判结果的预判

MU市法院将会判决AN公司、FU公司公司承担折价补偿两原告的责任，H公司不会承担连带责任，D公司也不会在欠付H公司建设工程价款范围内对两原告承担责任。

附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。