作者：朱颖 胡愔子 谢嘉庭

#启动整县屋顶分布式光伏开发试点#

前言

据统计，我国2021年新增光伏发电并网装机容量约5300万千瓦，连续9年稳居世界首位。我国光伏发电市场可以分为集中和分布式光伏两个市场同步发展，但一段时间以来，集中式电站由于其较大的项目规模和较高的电价补贴，其发展速度一直高于分布式光伏。然而，近年来随着光伏发电市场逐步进入了平价上网时代，以及分布式光伏鼓励政策的持续加码，我国分布式光伏市场进入了迅猛发展的时代，新增装机容量增速逐渐超过集中式光伏市场。国家能源局官网公布的数据显示，2021年作为“十四五”首年，光伏发电建设实现新突破，呈现两个新特点：一是分布式光伏达到1.075亿千瓦，突破1亿千瓦，约占全部光伏发电并网装机容量的三分之一；二是新增光伏发电并网装机中，分布式光伏新增约2900万千瓦，约占全部新增光伏发电装机的55%，历史上首次突破50%，光伏发电集中式与分布式并举的发展趋势明显[1]。就全国范围而言，除少部分开展“隔墙售电”试点地区外，传统的工商业屋顶分布式光伏电站项目特点在于：发电侧紧邻用电侧，并与其深度捆绑。因此，与集中式电站相比，工商业屋顶分布式光伏电站项目应用方式零活，能够有效缓解局地的用电紧张，可有效提升用能方的能源效益管理水平。尽管当下已然是光伏新能源平价上网时代，但随着光伏组件以及其他非技术成本的显著下降，工商业屋顶分布式光伏项目投资将会愈发受到市场主体的追捧。

分布式光伏通常输出功率小、无单独选址项目所涉诸多核查事项，较集中式光伏相比存在开发流程简便的优势，但其与光伏发电集中式最大的不同点在于，电费结算的主要对象不是购售电合同项下的国有电网公司，而是主体多样化的工商业用电户，相应地电费结算依据转为能源管理合同（EMC合同），故其不确定因素普遍多于地面光伏电站项目，比如某些项目可能出现屋顶权属转移、不可抗力、合同风险等不确定因素，因此分布式电站的运营相较集中式光伏电站更复杂。根据我们的执业经验，能源管理合同重点条款内容对分布式电站项目的融资、建设、运营等过程存有重大影响，往往可决定项目价值。

本文根据笔者的实务经验，就能源管理合同中需重点关注的实操问题进行列举，并尝试提供相关解决建议，以供业内外人士参考。为免疑义，如无特别说明，本文所述工商业屋顶分布式光伏电站（或称“分布式光伏”）的消纳方式采用“自发自用，余电上网”模式。

一、能源管理合同概要

集中式光伏电站电费结算较为简便，尽管结算的依据——购售电合同大多为国家示范文本，在签订时不允许更改，但作为项目上网电费结算对手的电网公司在运营期限内几乎无违约的可能性，且在集中式光伏项目的正常运营中，项目公司只需主要承担发电义务，在项目合规性手续完备的情况下，运营期限内与其他第三方发生纠纷的可能性极小。

反观工商业屋顶分布式光伏情况复杂程度凸显，能源管理合同作为分布式光伏项目运营的电费结算依据与重要支撑性文件，项目公司在能源管理合同项下不仅承担发电义务还有供电义务，两者并举。因国家公权力对于工商业屋顶分布式光伏电站所涉的供用电法律关系干涉较少，能源管理合同的内容奉行意思自治原则，加之与电站捆绑的屋顶业主（用电方）在缔约过程中优势地位千差万别，采用统一制式合同显然不具备可行性。

通常而言，能源管理合同包含长期电力供应与场地（屋顶、附属设施等）租赁两部分内容。依据我们以往的执业经验，一份充分体现缔约双方公平合理利益诉求的能源管理合同，可以为项目建设、融资、运营以及资本运作带来诸多便利，助力提升项目价值。现从能源管理合同所包含的两层法律关系出发，对相关重要条款进行如下阐述。

二、长期电力供应

（一）电力优先消纳义务

分布式光伏作为资金密集型产业，具有投资金额大、回收成本周期长的特点，运营期限内的售电收入为其主要收益来源。如能源管理合同未明确规定屋顶业主对分布式光伏所发电能具有优先消纳义务，项目收益将可能呈现不稳定状态，势必会对项目价值构成重大影响。在开展项目融资及资本运作时，金融机构及收购方也往往会对“电力优先消纳义务”重点关注。

我们理解，电力优先消纳义务条款的核心要素为：在保证供电质量与安全的前提下，屋顶业主对分布式光伏所发电量具有无条件优先消纳义务，当发电量不能满足其需求时才可使用公共电力。实操中，某些项目的能源管理合同对于屋顶业主负有的电力优先消纳义务附加了条件，例如“屋顶业主承诺在同等条件下（价格、供电质量、供电安全）优先于公共电网提供的电量之前消纳光伏电站所产生的电量”，上述约定实质要求分布式项目电价低于集中供电价格情形下用电方才有义务进行消纳，为提升项目价值，在订立或审阅能源管理合同时需要重点甄别。

（二）结算电价

结算电价的计算及其调整规则极为重要，不仅关系项目收益，同时对能源管理合同能否正常履行亦构成影响。实践中，在工商业目录销售电价取消前，除极少部分项目在运营期限内采用固定优惠电价外，绝大多数项目电量单价计费方式为：屋顶业主适用的大工业电价乘以相应的打折系数，具体在能源管理合同中表述为：结算电价(元/kWh)=【电价打折系数】×（峰、谷、平时）同期当地发改委价格司公布的相应电压等级大工业电价目录中适用于屋顶业主的大工业电价。

在2021年疫情期间火力发电成本骤增的大背景下，《国家发展改革委关于进一步深化燃煤发电上网电价市场化改革的通知》（发改价格〔2021〕1439号）（以下简称“发改价格〔2021〕1439号文”）的发布，取消工商业目录销售电价，加速了工商业用户全面进入电力市场的步伐，还电力产品以市场化定价。该文还规定，作为过渡性措施，对暂未直接从电力市场购电的用户由电网企业代理购电，目前全国各地电网公司已经陆续发布代理购电工商业用户电价表，总体而言呈上涨趋势。因此，在当前工商业目录销售电价取消的大背景下，上述关于分布式光伏结算电价的条款无适用的基础，势必会对合同履行、电量电费的结算构成影响，就此建议将结算电价的核心条款予以补充修订，新建项目则需考虑电量单价新的计算方法与调整规则，以适应当前政策环境。

（三）消纳模式变更

在电站长达25年的运营期限内，可能会出现各种情况导致采用“自发自用，余电上网”消纳模式无法达成投资收益目的，为此对于转换消纳模式国家也在政策上提供了支持。《国家能源局关于进一步落实分布式光伏发电有关政策的通知》（国能新能〔2014〕406号）规定，当用电负荷显著减少（含消失）或供用电关系无法履行，分布式光伏电站可将消纳模式变更为“全额上网”。通常而言，自发自用消纳比例高低与电站收益成正比，当屋顶业主效益下降减产、停产或者转产导致用电量大幅下降时，来源于用户侧部分的发电收益将减少或者消失。特别是在当前平价上网时代，当高比例无法消纳的电量自动上网并仅能以超低的燃煤基准电价与电网公司结算收益时，在能源管理合同中赋予项目公司享有转换消纳模式并向其他第三方供电的权利将是化解收益率减低的突破口。遗憾的是，根据我们的观察，市场上大部分的能源管理合同并无消纳模式变更条款。

早在2017年，国家发展改革委和国家能源局联合发布《关于开展分布式发电市场化交易试点的通知》（发改能源〔2017〕1901号），分布式光伏“隔墙售电”试点开启，旨在改变传统分布式光伏只能在墙院内给单一捆绑用户供电的模式，以充分发挥分布式发电在电力利用方面的节能、经济性和安全性等优势。随着分布式光伏装机容量的逐年扩大，以及发改价格〔2021〕1439号文的发布加速了工商业用户全面进入电力市场的步伐，可以预见隔墙售电将会逐步全面推行，届时当出现用电负荷显著减少（含消失）或供用电关系无法履行的情形时，通过转换消纳模式也将可能保全项目收益率。为提升项目价值，建议在能源管理合同中设定消纳模式转换条款，若屋顶业主在一个自然年度内使用项目所发电量低于某个限值时，则项目公司有权变更消纳模式或将相关电能供应给任何第三方（包括但不限于电网公司）。

（四）发电收益损失计算方式

从诉讼经济的角度而言，为免就遭受的经济损失承担过重举证责任或者陷入举证不能的风险，缔约时在合同中明确约定损失的计算方式，能够为权利人在商务谈判与诉讼程序中争得主动权，以高效助力朝着利益最优的方向解决分歧与争端。当前分布式光伏投资火热，市场主体为争夺屋顶资源展开恶战，很大程度上不合理助长了屋顶业主在谈判中的优势地位，根据我们的执业经验，市场上绝大多数的能源管理合同对发电收益损失的计算方式只字未提。撇下长期拖欠电费不论，实操中屋顶业主可能做出影响项目正常运营的行为，如长期屋顶大修、自主性搬迁、自主解散、转产导致的用电量大幅下降等。能源管理合同作为长期协议，加之分布式光伏项目属于重资产投资项目，如未约定发电收益损失的计算方式，在电站25年运营期限内如遇僵局项目公司将极为被动，建议在开展项目前期开发工作时避免该等只管前不管后的情形。

三、场地租赁

（一）商业运营期

市场上能源管理合同均规定，分布式光伏电站商业运营期（节能效益分享期）为25年，自并网发电之日起算，但大部分均未考虑运营期限内可能会出现屋顶更新、电站计划检修等将会造成电站停运的客观情况，如未考虑该等情况，将会导致电站实际运营期限达不到25年。为此，建议在能源管理合同中约定相应停运期间不计入项目运营期的条款，明确合同期限内若因非项目公司原因导致电站停止发电的，本合同期限中止计算，以提升项目价值。

（二）租赁期限

《民法典》第七百零五条规定，租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。能源管理合同包含屋顶、附属设施等光伏场地租赁内容，我们发现，大部分能源管理合同对于租赁期限采用整体“25”年模式违反20年法定租赁期限，法定20年期限届满后，剩余5年租赁期限属于无效，将可能会对项目运营构成影响。为此，建议租赁期限条款在约定为并网发电之日起20年的基础上，明确相关续期安排，在20年期限届满后租赁期限自动续期至光伏电站运营期限届满之日止，确保实际租赁期限覆盖项目生命周期。

（三）无偿提供场地问题

采用“自发自用，余电上网”消纳模式的分布式光伏电站，通常在能源管理合同中规定，屋顶业主免费或者无偿提供屋顶、附属设施等场地用于架设光伏发电设施，项目公司以优惠电价向屋顶业主优先供应电站所发的电力。由此可见，屋顶业主享有优惠电价与其0元出租屋顶、场地具有高度关联性，后者不能认定为赠与行为，因为场地租赁成本已经含在优惠电价中。

《民法典》第六百六十六条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。为免屋顶业主的0元出租行为被认定为赠与，从而导致其可能存在依法收回屋顶或者要求支付租金等情形进而影响项目正常运营的情形发生。为避免上述情形，建议在能源管理合同中就“无偿出租屋顶”作出澄清，项目公司无需支付租金系作为其向屋顶业主提供优惠电价的对价回报，而非赠与或无偿使用相关屋顶，出租方向项目公司出租屋顶系其合同项下的根本义务，不应依据赠与相关规定要求解除或调整相关合同条款。

（四）补贴收益及绿色权益

十三五时期，分布式光伏可享受电价补贴，尽管当下依然是平价上网时代，但少部分地区还存在地方电价补贴政策，电价补贴是电站收益构成部分。此外，分布式光伏电能作为新能源电力，可减少温室气体排放，其产生的减排量可参与碳市场交易，助力碳中和达成。我们通过公开信息查询，已有分布式光伏项目依据《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》申请项目备案并取得国家核证自愿减排量（Chinese Certified Emission Reduction, “CCER”)，尽管目前国家主管部门尚未重新放开受理温室气体自愿减排交易备案申请，但从目前国家发布的相关规范性文件来看[2]，CCER可参与碳排放配额的清缴是必然的。由此可见，补贴收益及绿色权益可为分布式光伏项目带来价值，建议在能源管理合同中约定，补贴收益及绿色权益均归项目公司所有，且屋顶业主应配合开展申领工作。

（五）屋顶场地大修

除钢筋混凝土屋顶外，在25年运营期限内，彩钢瓦屋顶大概率存在更换大修的可能性。如能源管理合同对屋顶大修所涉的累计次数、电站拆除费用、电站二次安装费用、发电收益损失承担限额等事项无具体规定，将可能会使双方产生严重分歧，特别是在各自优势地位严重失衡的情况下，项目公司极易陷入被动地位是可以预见的。依据我们的经验，业内较为通行的做法是：在电站运营期限内，项目公司承担累计不超过一次的屋顶大修的费用、电站拆除费用及二次拆装费用，且为了避免屋顶大修时间过长，如屋顶场地大修历时超过约定的期限，则产生的发电收益损失由屋顶业主承担。

（六）项目资产归属

《民法典》第三百二十二条规定，因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。

分布式光伏电站发电设施作为动产，其附着于屋顶业主所持有的建筑物屋顶及土地不动产之上，如未在能源管理合同中约定电站资产归属，依据《民法典》上述关于添附制度的规定，很可能会引起电站资产所有权纠纷，特别是在屋顶业主发生破产清算的情况下，管理人往往会将分布式光伏电站资产划归为破产财产范围。为此，建议在能源管理合同中明确约定：分布式光伏电站的所有设备（无论设备是否附合于屋顶业主不动产之上，也无论设备或其任何部分与屋顶业主不动产拆离是否会减损其价值或者产生的费用过高），包括但不限于光伏组件、汇流箱、计量设备、逆变器及其他相关设备、设施等均设备属于项目公司所有，且项目建成投入运营与项目发生维修更新时，双方应以书面清单的形式对上述电站资产予以确认。另外，根据具体情况，还应在能源管理合同中约定项目运营期限届满后的电站资产归属，通常为两种选项：仍归项目公司或者屋顶业主所有。

（七）屋顶业主动迁

我们发现，大部分能源管理合同对屋顶业主搬迁所涉相关后续补偿事项进行了约定，但并未区分搬迁是否为屋顶业主自主性拆迁，如屋顶业主存在自主性拆迁，应属于严重违约行为，将对项目运营构成重大不利影响。在该情形下，因屋顶业主动迁系自主性，将不存在政府拆迁补偿，为弥补项目投资与收益的损失，建议在能源管理合同中对此明确约定：因屋顶业主原因导致企业搬迁、产业转移等，其需事先提供新的屋顶及场地供项目公司使用，并承担电站拆除费、二次安装费以及受影响期间的发电收益损失等，且屋顶业主应协调新的用电方继承合同项下的权利和义务。否则，屋顶业主应按照第三方的评估值（建议明确为收益法评估）购买项目发电设备并承担损失。

（八）屋顶业主破产清算

当屋顶业主发生破产清算时，为免管理人错误地将电站资产划归为破产财产范围，应在能源管理合同中明确约定电站资产归属项目公司。此外，就便于电站资产残值的处理，建议在能源管理合同中约定，如发生屋顶业主破产清算的情形，项目公司有权要求屋顶业主按照约定的买断价格赔偿项目公司损失，且应协助申报破产债权。

四、结语

在当前国家致力于能源革命，以及双碳目标的大背景下，工商业屋顶分布式光伏项目处于投资风口方向受到市场追捧，各方投资主体展开了激烈的屋顶资源争夺战，这也很大程度上进一步增强了屋顶业主在谈判中的优势地位。根据我们的经验，市场上绝大多数的能源管理合同或多或少遗漏或者未过多关注上述重点条款，项目公司理应享有的基本权益未能体现，这不论对未来的项目运营，还是项目资本运作都将构成影响，最终都将左右工商业屋顶分布式光伏项目的价值。工商业屋顶分布式光伏电站作为重资产投资项目，运营期限内一旦供用电合同关系出现分歧，将会对项目运营及项目收益产生严峻考验。如何管控和处理分歧以提升项目价值，是项目开发前期工作中需考虑的问题，核心要求是应重视能源管理合同的签订工作，涉及电力长期供应的优先消纳义务、电费、消纳模式转换等原则性问题应守住底线，场地租赁涉及使用权稳定性、收益归属、费用承担等重点条款也应据理力争，以提升项目价值，保障投资方权益。

[注]

[1] http://www.nea.gov.cn/2022-01/20/c_1310432517.htm 国家能源局官网：我国光伏发电并网装机容量突破3亿千瓦 分布式发展成为新亮点

[2] CCER可以参与碳排放配额的清缴，例如依据《新余市人民政府办公室关于印发新余市碳排放交易管理办法的通知》（余府办发〔2014〕29号）第八条规定，试点企业应在排放配额许可范围内进行碳排放，配额不足的可通过碳交易市场购买配额或经国家核证的温室气体减排量来抵消其年度碳排放量，但核证减排量最高抵消比例不高于其年度碳排放量的10％；再如《碳排放权交易管理办法（试行）》（中华人民共和国生态环境部令第19号）第二十九条规定：重点排放单位每年可以使用国家核证自愿减排量抵销碳排放配额的清缴，抵销比例不得超过应清缴碳排放配额的5%。

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